我非常感谢 Anastasios Gourgourinis、Robert Howse 和 Jessica Howley 对我的EJIL文章的评论。我希望我的回复能够让我阐明我对每位评论者所参与的论点的立场(和想法)。由于他们的评论几乎没有重叠之处,我将依次回复他们,在这篇文章中回复 Gourgourinis,然后在下一篇文章中回复 Howley 和 Howse。
Gourgourinis 强烈支持衍生权利(本文称之为“委托权利”),认为 (1) 国家实践更倾向于衍生模式,(2) 人权性质的个人权利源自多边义务,而投资法不是多边的,(3) HICEE 诉斯洛伐克案的裁决明确采用了衍生权利模式。我将结合第一点和第三点来讨论,首先解释我的基本论点,以确保我们的论点不会像暴风雨中两艘注定沉没的船一样相互交错。
我的基本论点是,投资保护法部分借鉴了三种不同的国际公法制度(国际人权法、第三国条约法和国家间外交保护法),部分偏离了这些制度。立法者和裁决者将在以下命题的大致框架内进行辩论。他们将辩论类比的适当性;从类比中得出的特定 巴西 WhatsApp 号码 规则的内容;特定规则和其他相关规则的适当性;以及从这些规则中重建的类比的适当性等。这一问题将如何发展仍有待观察,无论是在国家实践和仲裁决定方面,还是在理论评估方面。目前,每种观点似乎都主导着该体系的特定方面,而不太关心内部的不一致。务实的“不损害更广泛原则”的做法可能会继续下去,或者某种观点可能会占据主导地位,或者一种观点可以提供一个起点,通过引入可能借鉴自其他观点的特殊规则进行调整。为了避免任何可能的疑问,这并不是反对委托权利的论点,而是一种将委托权利视为阐明有关投资法的国际法论点的众多合理方式之一的论点。
有利于代理模式的实践
与其将北美自由贸易协定视为“衍生模式普遍流行的首个迹象”,不如将其视为国家间和国家间争端解决机制相互作用的可能表现图谱上的一个点。鉴于当时设立的仲裁庭种类繁多,第一次世界大战后的实践为构建这一图谱提供了一个便捷的起点(Parlett,第 2.3 章)。各国从国家间视角出发,设立了美德混合索赔委员会等机构,个人在其中没有任何作用,“美国政府才是实际的索赔人”((1923) 7 RIIA 23 , 26)。各国则强调国家视角,设立了上西里西亚仲裁庭,个人可以在其中直接提起索赔,甚至向自己的国籍国提起索赔,不受任何其他行为者的干涉((1928) 4 ILR 291)。其他处理个人伤害的裁决机构则介于这两个极端之间,它们明确表述和限定个人权利,通常不影响更广泛的原则问题。例子包括(从未运作过的)国际捕获法院,该法院赋予各国压制其国民部分但非全部索赔的权利(第 4 条);伊朗-美国索赔法庭,该法庭受理各国提出的“小额索赔”(第三(3)条);经合组织的《保护外国财产公约草案》,该法庭规定在国家提出索赔期间中止个人索赔(第 7(d) 条);国际投资争端解决中心公约,该公约适用相反的规则(第 27(1) 条);以及其他法庭中的许多其他例子(包括至少一起明确代理的案件,即《联合国海洋法公约》关于迅速释放的规则,第 292(2) 条)。