仲裁员能够借鉴比较公法并非空想,也不是深奥且行不通的学术理念。相反,最近有几起案件表明比较分析发挥了重要作用。例如,仲裁庭在Total v. Argentina案中指出:
在确定权利或义务的范围时,仲裁庭经常将国际标准或比较标准作为基准。事实上,正如任何法律制度中适用的一般标准(如“正当程序”)一样,对国内法中国内公共当局对私营公司和投资者的一般公平或不公平行为进行比较分析,也有助于确定双边投资条约下的法律标准。这种方法是合理的,因为事实上,双边投资条约下要评估的情况和行为发生在东道国的法律制度和社会、经济和商业环境中(见第 111 段)。
同样,在托托诉黎巴嫩案中,仲裁庭表示,“国际法的公正和公平待遇标准并不取决于受挫投资者的看法,而应以国际公法和比较国内公法为基准”(第 166 段)。
最后一个例子是,在西方诉厄瓜多尔案中,仲裁庭运用比例 比利时 WhatsApp 号码 原则来判断东道国撤销经营许可的合法性,并明确将其置于比较公法的背景下。它指出:
比例原则的应用可以在各种国际法环境中观察到,包括在关税与贸易总协定(“GATT”)下的 WTO 专家组面前对贸易争端中采取的反措施的比例性提出质疑的案件。
关于在行政行为中普遍适用比例原则,欧洲拥有最发达的法学体系。许多欧洲国家的法律都十分完善,即存在比例原则,要求行政措施不得超过实现预期目的所需的程度。卢森堡的欧洲法院和斯特拉斯堡的欧洲人权法院无数次采纳和适用了这一原则。
基于此,仲裁庭观察到,越来越多的仲裁法,特别是在 ICSID 仲裁的背景下,认为比例原则适用于可能违反双边投资条约义务的行为(见第 402 至 404 段)。
所有这些例子都表明仲裁庭愿意并且有能力按照公法范式和比较公法方法论来裁决和论证其裁决。
超越争端解决
然而,重新概念化国际投资法和利用比较公法不应仅限于争端解决机构。条约缔约方也可以推动根据比较公法推理重新思考投资条约标准,例如,通过纳入条约条款,要求仲裁庭在解释投资条约时考虑比较法分析的见解。无论如何,增加国际投资法中的公法思维也要求加强比较法能力建设和研究,不仅要由学者,也要由国家机构和国际组织进行。有意按照这些思路改革投资者与国家仲裁的国家和国际组织可以而且应该通过适当的资金和能力建设计划来支持此类研究。